Mandado de Injunção e Teoria Concretista

O Mandado de Injunção é um remédio constitucional que assegura a qualquer interessado a possibilidade de suscitar o Poder Judiciário com o objetivo de conferir aplicabilidade à norma constitucional de eficácia limitada. Como se sabe, as normas constitucionais podem ter eficácia plena, contida e limitada, nesta última hipótese o direito previsto no texto constitucional não pode ser usufruído antes que o legislador infraconstitucional regulamente a matéria. 

Passado esse breve conceito, passa-se à compreensão da eficácia de decisão que julga o MI, sendo este ponto um dos mais controvertidos na doutrina, uma vez que intimamente relacionado ao princípio da separação de poderes. 

A teoria concretista dispõe que a decisão judicial que julga procedente o MI poderá editar a norma regulamentadora faltante ou atribuir outra norma semelhante para regular a situação de mora legislativa. Ademais, a teoria concretista divide-se em duas outras vertentes: a teoria concretista direta e teoria concretista intermediária.  

A teoria concretista intermediária foi a adotada na Lei 13.300, que trata do Mandado de Injunção e, segundo ela, o Judiciário, antes de adotar qualquer medida no sentido de garantir o direito buscado pelo impetrante, deve antes dar oportunidade ao órgão que está omisso de suprir a omissão. Assim, dispõe o art. 18 da lei acima citada que a decisão deve fixar prazo razoável para que o órgão promova a edição da lei regulamentadora e, só em caso de omissão do legislador em proceder à regulamentação, estabelecer as condições em que se dará o exercício do direito.

Já a teoria concretista direta, adotada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, dispõe que a adoção da medida necessária para garantir o direito se dará imediatamente, sem que seja preciso observar qualquer condição, ou instar o órgão com a competência legislativa para sanar a mora legal, pois só com a publicação do dispositivo da decisão, o direito buscado estará garantido ao impetrante. 

O STF, no julgamento do RE nº 1.160.100/PE, assim explanou, acerca da questão de fundo quanto à tripartição de poderes: "Não há que se falar em ingerência indevida do Judiciário no Executivo, tampouco em invasão de matéria afeta ao mérito administrativo. O provimento jurisdicional apenas reconhece a ausência de norma regulamentadora que torna inviável o exercício de direito previsto constitucionalmente, garantindo, através do caráter mandamental da ação, sua viabilização no caso concreto, até que regulamentada a matéria pela via constitucionalmente prevista, qual seja, pelo processo legislativo regular." Na ocasião do julgado, houve aplicação da teoria concretista individual - uma vez a eficácia da decisão ser restrita às partes do processo - direta.

Nada impede, contudo, que a eficácia seja concretista geral direta, aplicável a todos, com efeito erga omnes, a fim de atingir todas as pessoas que estiverem na mesma situação e não só o polo ativo da ação judicial.