Garantismo Positivo e Negativo

No direito penal, que é regido por princípios fundamentais, é possível constatar o princípio da proporcionalidade, que se afigura como norteador para a atividade da aplicação da pena. Nessa perspectiva, a proporcionalidade é vista como mecanismo que garante a proteção adequada e necessária ao crime cometido, a fim de garantir a correta individualização da pena. 

O jurista Lênio Streck cunhou uma teoria identificando que a proporcionalidade possui duas facetas, uma denominada negativa e outra positiva. A primeira é mais conhecida no direito penal, uma vez que liga-se à ideia de que o Estado-juiz deve punir o réu de forma proporcional, sendo esta perspectiva uma garantia do individuo em face do Estado, a fim de impedir uma hipertrofia da punição (expressão de Ferrajoli). Ademais, a faceta positiva é mais moderna e refere-se a proteção deficiente de bens jurídicos, de modo que o Estado-juiz não pode deixar de proteger ou proteger em menor medida o bem da vida tutelado pela lei penal, devendo, por isso, impor ao infrator uma pena à altura do ilícito penal praticado. Quer isto dizer que a proteção do bem jurídico deve ser eficiente, sendo eficiente, também, a pena aplicada ao acusado. Nota-se, assim, fazendo uso de termos mais simples, que a proporcionalidade não pode pender apenas para o lado do réu, mas também para o lado da proteção à sociedade, existindo, a fim de prestigiar o princípio da proporcionalidade, um equilíbrio na aplicação da pena.